會員法訊第96期

一、法訊速遞

2024年7月26日，國家發展改革委發布《關于全面推動基礎設施領域不動產投資信托基金（REITs）項目常態化發行的通知》（發改投資〔2024〕1014號），該通知自2024年8月1日起實施。

出臺背景：2020年4月，基礎設施REITs試點工作正式啟動。2021年6月21日，首批9個基礎設施REITs試點項目掛牌上市。截至目前，國家發展改革委已向中國證監會推薦67個項目，共發售基金1285億元，可帶動新項目總投資超過6400億元。基礎設施REITs對促進投融資機制創新、深化資本市場改革、服務實體經濟發展的重要作用正逐步顯現，推進常態化發行已具備良好基礎。

本次通知的發布，是深化投融資體制機制改革和多層次資本市場建設的重要舉措，標志著具有中國特色的基礎設施REITs正式邁入常態化發行的新階段。

與試點政策相比，《通知》主要有四方面重大變化：

一是進一步聚焦重點，明確審核內容和把關標準。常態化發行階段，國家發展改革委不再對項目未來收益率提出要求，更多交由市場自行判斷、自主決策；不再對國資轉讓等法律法規已有明確規定的轉讓事項作出要求，改由企業依法依規自行辦理。

二是進一步簡化程序，提高申報推薦效率。《通知》取消前期輔導環節，改為由省級發展改革委或中央企業直接申報；明確各環節時限要求，嚴格限定省級發展改革委的退回或受理時間、咨詢評估機構提出問題次數以及項目方反饋時間。

三是進一步壓緊壓實各方責任，確保權責一致。嚴格“退回”措施，對于申報項目和材料明顯不符合要求的，國家發展改革委將及時退回。嚴明懲戒紀律，對于申報時敷衍塞責、隱瞞事實、弄虛作假等情況，國家發展改革委將視情況采取暫停受理、函告中國證監會和有關行業主管部門等監管措施。嚴格咨詢評估，國家發展改革委將對評估機構開展工作質量評價和年度考核，切實保障項目評估質量。

四是進一步優化政策空間，激發市場活力。適當擴大發行范圍，增加了清潔高效的燃煤發電、養老設施等資產類型。調整優化規模要求，明確對于行業共性原因導致缺乏可擴募資產的項目，以及首次發行規模超50億元的項目，可適當放寬可擴募資產的規模要求。提高回收資金使用靈活度，取消用于存量資產收購的30%比例上限，將用于補充流動資金的比例上限從10%提高至15%。

二、以案釋法

發包人委托第三方出具了工程結算審核報告，承包人蓋章確認，發包人拒不蓋章且未提出異議的，第三方出具的工程結算審核報告可直接作為工程價款結算依據。

案情介紹

原告（承包人）A公司與被告（發包人）B公司簽訂了《施工總承包一標段合同》，約定由原告A公司承建案涉工程，合同中約定了竣工結算期為6個月。案涉工程竣工驗收后，發包人委托第三方審計機構對工程造價進行審核，第三方審計機構于2021年12月13日出具了審核報告，原告A公司對該金額表示認可并在工程結算審核報告上加蓋公章，但是被告B公司一直未蓋章確認，也未在合同約定的6個月竣工結算期內提出對該審核報告的異議。

此后，原告A公司以第三方出具的工程結算審核報告為依據訴至法院要求支付剩余工程款。

發包人單方委托第三方審計機構所出具的工程結算審核報告，承包人表示認可并蓋章，發包人拒不蓋章，也未在合同約定的竣工結算期內提出異議的，該審核報告能否作為工程價款結算依據？

法院裁判

被告B公司和原告A公司并未約定以第三方的審核報告作為結算依據，但是被告B公司自行委托了專業的工程造價咨詢企業對案涉工程造價進行審核，該專業的工程造價咨詢企業根據工程簽證資料、補充協議、會議紀要、開票記錄等開展審核工作，審定結果能夠客觀反映該工程造價，原告A公司亦對審核結果表示認可，被告B公司雖然在訴訟中不認可審核結果，但并未明確說明該結果有不當之處，也無證據反駁該審定結果，故該審定結果應當可以作為認定本案結算價格的依據。

律師觀點

1.根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第三十條之規定，當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。本案的特殊性在于，第三方審計機構由發包人B公司委托，原告A公司的蓋章行為，在法律上形成認同，或者說接受該第三方審計機構的審核結果，實質上可以理解為對該工程造價咨詢企業的委托。即上述審核報告實際上形成了基于雙方共同委托的法律事實。而在訴訟過程中，發包人并未申請鑒定，因此，法院直接采納了第三方審定結果作為本案案涉工程的結算依據。

2.合同約定了竣工結算的結算期為6個月，自提交完整的竣工結算資料之日起算。本案中，原告A公司起訴之時，距審核報告出具之日已超6個月，遠遠超過合同約定的結算期限，且發包人在此期間未提出任何異議。在第三方審計機構出具審核報告后，被告B公司已不存在任何結算上的障礙、不具有任何可以拖延的理由，僅差一個蓋章行為。故在雙方約定了結算期限且審計結論原告A公司及第三方審計機構均已蓋章確認的情況下，被告B公司仍拒不蓋章確認的，已構成惡意阻礙合同條件的成就，應視為條件已成就。故該審計結論應當作為工程價款的結算依據。

總結：發包人委托第三方進行工程結算審定，第三方出具的審核報告能夠作為最終的工程結算依據應當滿足四點條件：1.發包人委托第三方審計機構進行造價審核；2.承包人對該審核結果表示認可并蓋章；3.發包人雖然沒有認可蓋章但是未在約定期限或合理期限內提出異議；4.訴訟過程發包人未申請司法鑒定。

三、法務問答

工程缺陷責任期和保修期已屆滿，發包人以項目竣工驗收整改清單中的工作未完成為由主張質量保證金未達支付節點，能否得到支持？

在(2021)最高法民終340號二審民事判決書中，最高院認為：建設工程質量保證金對應的是“缺陷責任期”,而非保修期。缺陷責任期是承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務,且發包人預留質量保證金(已繳納履約保證金的除外)的期限,自工程實際竣工日期起計算。對于合同約定的缺陷責任期已經到期的部分，應返還質保金并承擔法定保修義務；對于缺陷責任期未至屆滿的，應預留至期滿再行返還。華峰公司返還工程質量保證金后,不影響海天公司依照合同約定或法律規定履行工程保修義務。

在(2019)最高法民終488號二審民事判決書中，針對爭議焦點四、關于應否扣留工程總造價5%內的10%質保金問題，最高院同樣認為：案涉工程自竣工驗收至今已經超過5年，已經超過法定的兩年缺陷責任期，故東怡酒店主張應當扣留工程總造價5%內的10%質保金的上訴請求沒有依據。如存在地下室滲漏等質量問題，東怡酒店可依法通過訴訟程序或其他程序另行主張。

且《建設工程質量保證金管理辦法》第九條規定：缺陷責任期內，由承包人原因造成的缺陷，承包人應負責維修，并承擔鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用，發包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除，費用超出保證金額的，發包人可按合同約定向承包人進行索賠。承包人維修并承擔相應費用后，不免除對工程的損失賠償責任。承包人在缺陷責任期內怠于履行保修義務的，發包人可以聘任第三方對相關工程質量問題進行維修并從質量保證金中扣除相應維修費用，對于缺陷責任期到期后的剩余質保金則應當予以返還。

因此，當前的主流觀點認為：除非合同明確約定，在缺陷責任期屆滿后，即使承包人未完成整改清單中的工作，發包人也應當返還質保金。至于發包人提出的承包人未完成整改清單中的工作問題，發包人仍可依法通過訴訟程序或其他程序另行主張。

四、溫馨貼士

工程結算審核報告發包人注意事項：

1.結算資料。發包人可在合同中明確承包人提交結算資料的期限、清單、份數、接收人、地址等具體信息，并可將提交的期限和工程進度款掛鉤以督促承包人及時提交結算資料。

2.審核期限。發包人可以在合同中根據具體情況約定合理的結算審核期限，并作出允許結算期限延長的特殊約定，為工程結算審核爭取更加充裕的時間。

3.結算價款。對于承包人提交的結算造價及時提出反饋意見，包括異議意見。若發包人單方委托第三方機構進行造價鑒定的，若不認可的，及時提出異議意見，避免承包人認可后被作為結算依據。

4.審計費用。如合同中明確約定送審價與結算價超出一定比例，承包人負擔部分審計費用的，則建議在審計結果中直接明確該部分費用的扣除情況。

工程結算審核報告承包人注意事項：

1.根據合同約定及時、準確、完整地準備好結算資料送審，同時注意保留相應的送達記錄、憑證，確保結算資料交到發包人手中。

2.注意留存審計依據的證據原件，以免發生訴訟時原件在發包人手中、承包人無法舉證的風險。如原件只有一份，則留存發包人簽收原件的憑證。

3.針對發包人怠于審核結算報告的風險，承包人可在合同專用條款中約定“沉默條款”，即如發包人逾期（約定明確的結算期限）結算的，則承包人提交的竣工結算文件作為結算依據，并約定發包人逾期結算的違約責任，督促發包人盡快完成結算審核。

4.審計報告的最終結論中，如涉及發包人扣款事項，則建議明確所有的扣款事由及金額，并注明“再無他扣款事項”等表述，以免發生審計結論確認后，發包人額外又提出工期違約金、人員到位率等其他違約事項的索賠。

本期撰稿：

浙江六和律師事務所

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