歡迎訪問杭州市建筑業(yè)協(xié)會官網(wǎng)！
- 關(guān)注我們
時間：2021-04-13 14:45 來源: 杭州市建筑業(yè)協(xié)會 閱讀: 4832
會員法訊第54期
一、法訊速遞
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)《建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案》
資質(zhì)改革關(guān)乎建設(shè)工程行業(yè)發(fā)展全局，自《建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)框架（征求意見稿）》于2020年7月發(fā)布征求意見以來，資質(zhì)改革話題受到了建設(shè)工程行業(yè)的廣泛關(guān)注。2020年11月30日，經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議審議通過的《建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案》（以下簡稱《方案》）由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部正式印發(fā)。
（一）《方案》主要內(nèi)容包括：
1.大幅壓減建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)類別和等級；
2.10類施工總承包特級資質(zhì)調(diào)整為施工綜合資質(zhì)；
3.施工總承包資質(zhì)壓減為甲乙兩級，甲級資質(zhì)承攬業(yè)務(wù)規(guī)模不受限制；
4.部分專業(yè)承包資質(zhì)整合并入施工總承包資質(zhì)；
5.部分專業(yè)資質(zhì)取消，勞務(wù)資質(zhì)由審批制改為備案制。
（二）《方案》主要配套措施包括：
1.修訂相關(guān)資質(zhì)管理規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)；
2.一年過渡期滿后實行簡單換證；
3.下放審批權(quán)限、優(yōu)化審批服務(wù)；
4.加強事中事后監(jiān)管、完善職業(yè)資格管理制度；
5.完善工程招投標(biāo)制度、健全市場信用體系。
二、以案釋法
工程簽證不符合建設(shè)單位要求，是否一概不予認定？
★案情簡介
2004年10月21日，原告某施工單位與被告某實業(yè)公司就某工程項目簽訂一份建設(shè)工程施工合同，合同總價暫定為人民幣63756094元。2005年1月7日、2005年3月21日、2005年7月5日，原、被告雙方先后簽訂了多份《補充協(xié)議》，對工程造價、工程款的支付辦法等作了補充約定。2005年2月22日，被告實業(yè)公司曾向原告發(fā)出一份“關(guān)于某商業(yè)大廈工程簽證等的有關(guān)通知”，該通知稱“為有效控制工程成本，我司決定對某商業(yè)大廈項目發(fā)生的工程設(shè)計變更以及工程現(xiàn)場簽證采取如下確認方法：1.工程設(shè)計變更，經(jīng)設(shè)計單位出圖蓋章，甲方項目負責(zé)人簽字并加蓋甲方公章方為結(jié)算有效文件；2.工程現(xiàn)場簽證的確認，經(jīng)監(jiān)理工程師審核簽字、甲方現(xiàn)場工程師（或代表）復(fù)核簽字，并經(jīng)甲方項目負責(zé)人簽字后加蓋甲方公章方為結(jié)算有效文件。”原告收到通知后，在通知上加蓋公章予以確認。后因被告未按約付款，原告訴至法院，并于2006年9月20日向法院提出鑒定申請，要求對某商業(yè)大廈項目的工程造價進行鑒定。
法院委托的造價咨詢中心于2007年8月1日做出《某商業(yè)大廈工程造價鑒定報告》，確認造價無爭議部分為63773499.15元，造價有爭議部分為2061242.01元。其中，爭議①部分是指簽證單有現(xiàn)場監(jiān)理確認，有甲方現(xiàn)場工程師簽字確認，但缺乏建設(shè)方認可的甲方項目負責(zé)人簽字確認并蓋章的部分，該部分造價為732980.56元；爭議②部分是指簽證單有現(xiàn)場監(jiān)理確認，但沒有甲方現(xiàn)場工程師和項目負責(zé)人簽字確認并蓋章的部分，該部分造價為590848.53元；爭議③部分是指未形成簽證單形式，目前無法在現(xiàn)場體現(xiàn)，從施工方案和工程聯(lián)系單記錄中有反映的隱蔽工程部分，此部分沒有設(shè)計圖紙，該部分估價為737412.92元。
★爭議焦點
鑒定報告中爭議①、爭議②、爭議③費用是否應(yīng)得到支持？
★法院裁判要點
關(guān)于工程造價，法院認為根據(jù)造價咨詢中心的鑒定報告，無爭議部分的工程造價為人民幣63773499.15元，依法予以確認。對于鑒定報告所列之爭議①和爭議②部分，雖然沒有被告（甲方）項目負責(zé)人的簽字及加蓋被告公章，但有監(jiān)理方的確認和（或）被告現(xiàn)場工程師的簽字確認，且工程現(xiàn)場能夠看出原告確實進行了相應(yīng)的施工，根據(jù)事實情況和民法等價有償?shù)脑瓌t，本院對于鑒定報告所列之爭議①和爭議②部分予以確認。對于鑒定報告所列之爭議③部分，因沒有被告委托的監(jiān)理單位、現(xiàn)場工程師或項目負責(zé)人的簽字確認，且工程現(xiàn)場也無法看出原告確實進行了施工,原告稱該部分為隱蔽工程但未能得到被告的認可,因此，原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，對該爭議部分，法院不予確認。
★案件分析
施工實踐中承包人提請發(fā)包人簽證的聯(lián)系單得不到發(fā)包人的簽復(fù),甚至得不到已經(jīng)送交簽證的回執(zhí)，是一個令承包人十分無奈且較為普遍的現(xiàn)象，對此，最高人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十條中對有關(guān)工程量的認定等，做出了有利于承包人的規(guī)定，即“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量”，這是“實事求是”原則在施工領(lǐng)域的體現(xiàn)。
一般的簽證大多指經(jīng)濟簽證，正是因為涉及到價款問題，發(fā)包人對簽證控制得比較嚴格，有的約定簽證須在一定期限內(nèi)進行，否則就視為放棄；有的則約定繁瑣的簽證程序，本案發(fā)包人也不例外，約定了有效的簽證應(yīng)經(jīng)監(jiān)理工程師審核簽字、甲方現(xiàn)場工程師（或代表）復(fù)核簽字，并經(jīng)甲方項目負責(zé)人簽字后加蓋甲方公章方為有效，但實踐中由于各種原因，雙方不可能完全按照該約定方法。《司法解釋（一）》第二十條規(guī)定正是考慮到這些客觀因素，確認了遵循客觀事實的計量原則，只要施工單位能夠證實發(fā)包人同意其施工并且已實際施工的，就能確認實際發(fā)生的工程量。故爭議①及爭議②已經(jīng)監(jiān)理人及授權(quán)的現(xiàn)場代表簽字，即已能證明簽證內(nèi)容已經(jīng)發(fā)包人同意，并已實際發(fā)生，應(yīng)計入工程造價，不因僅因在形式上缺乏發(fā)包人現(xiàn)場負責(zé)人的簽字蓋章就否認施工的事實，也不應(yīng)以現(xiàn)場能否看到來判斷是否已實際施工。爭議③所涉的工程聯(lián)系單上因沒有被告委托的監(jiān)理單位、現(xiàn)場工程師或項目負責(zé)人的簽字確認，且工程現(xiàn)場也無法看出原告確實進行了施工，而導(dǎo)致無法被法院認可。
★案件啟示
辦理簽證，證明工程量的發(fā)生已經(jīng)發(fā)包人同意并實際發(fā)生，承包人應(yīng)注意的是證據(jù)的證明力問題，為了能使客觀發(fā)生的事實均能得到有效證明，承包人在辦理簽證時應(yīng)注意如下問題，方能打開發(fā)包人不配合簽證的鑰匙，以獲得有效的支持：
1.何時交？就是按照雙方的約定或通用條款規(guī)定的時間提交聯(lián)系單、決算報告等，特別是有關(guān)價款變更的聯(lián)系單，因為2013版施工合同通用條款規(guī)定不在規(guī)定時間內(nèi)提出則視為有關(guān)變更事項不涉及價款的變更，而對其它事由未作如此嚴格的要求。
2.怎么交？這里所要強調(diào)的是要向?qū)Ψ剿饕徒粦{據(jù)或送交回執(zhí)，該回執(zhí)應(yīng)能夠證明以下四方面的內(nèi)容：送交的時間、送簽文件名稱、送交簽證的要求，如要求調(diào)整或索賠的金額、順延的工期等。
3.交給誰？即簽證材料送交的對象，可以是甲方的法定代表人、施工代表、監(jiān)理工程師。
4.可作為實際施工的證據(jù)有哪些？作為計量依據(jù)的書面文件除了簽證外，主要還有會議紀要、工程檢驗記錄、來往函件、工程通知資料、照片等。
三、法務(wù)問答
問：建設(shè)工程造價的結(jié)算與審計、審核的區(qū)別是什么？
答：建設(shè)工程造價的結(jié)算與審計、審核有著本質(zhì)的區(qū)別。
（1）概念不同。所謂“結(jié)算”是指發(fā)包人根據(jù)施工合同、國家定額及有關(guān)工程資料，對承包人提交的竣工結(jié)算申請進行核實、審批工作；而“審計、審核”是指國家行政主管部門對建設(shè)業(yè)主進行的一種行政監(jiān)督管理行為。
（2）主體不同。結(jié)算的主體一般是發(fā)包人或發(fā)包人委托的專業(yè)的審核建設(shè)工程造價的中介結(jié)構(gòu)；而審計、審核的主體是相關(guān)有權(quán)限的行政部門。
（3）依據(jù)不同。結(jié)算依據(jù)的是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同及相關(guān)聯(lián)系單、圖紙等結(jié)算資料，而審計、審核的依據(jù)為各地方政府的相應(yīng)規(guī)定及相關(guān)結(jié)算資料。
（4）法律性質(zhì)不同。結(jié)算是一種民事行為，目的在于確定建設(shè)工程造價，而審計、審核完全是一種行政行為，其目的主要是對建設(shè)工程的資金使用情況進行監(jiān)督管理評價。
（5）約束對象不同。結(jié)算結(jié)果一旦經(jīng)發(fā)包人與承包人認可，約束發(fā)包人與承包人雙方；而審計、審核結(jié)果僅僅約束的是被審計、審核的單位，在無明確約定的情況下審計、審核結(jié)果對承包人無約束力。
四、溫馨貼士
新的《工程保函示范文本》3月1日起執(zhí)行
2021年2月9日住建部官網(wǎng)發(fā)布《關(guān)于印發(fā)工程保函示范文本的通知》，制定了《工程保函示范文本》，自2021年3月1日起執(zhí)行。原《工程擔(dān)保合同示范文本（試行）》（建市〔2005〕74號）同時廢止。住建部發(fā)布的《工程保函示范文本》包含投標(biāo)保函示范文本、預(yù)付款保函示范文本、支付保函示范文本、履約保函示范文本等8個文本，具體下載地址詳見住建部官網(wǎng)：http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/202102/t20210209_249136.html。
本期撰稿：
浙江富成建設(shè)集團有限公司
聯(lián)系人：趙玉富
聯(lián)系電話：18668098717
法律顧問單位：浙江東鷹律師事務(wù)所
律師：錢夢教
聯(lián)系方式
杭州市建筑業(yè)協(xié)會
杭州市建筑裝飾行業(yè)協(xié)會
地址：杭州市上城區(qū)浣紗路347-1號4樓
聯(lián)系人：陳潔
電話：0571-87212980
投稿郵箱：hzjzxh@126.com
浙江東鷹律師事務(wù)所
聯(lián)系人：趙全強
電話：13758134571
浙江智仁律師事務(wù)所
聯(lián)系人：方志宇
電話：13968123826
contact us
返回頂部