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時(shí)間：2020-03-25 10:05 來源: 杭州市建筑業(yè)協(xié)會 閱讀: 4667
會員法訊第41期
法訊速遞
（一）《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》2020年3月1日起開始施行
日前，住建部、發(fā)改委聯(lián)合頒布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自2020年3月1日起開始施行?！掇k法》明確發(fā)包（招標(biāo)）條件和招標(biāo)文件的內(nèi)容要求，允許聯(lián)合體投標(biāo)并明確了聯(lián)合體中標(biāo)后的簽約模式；明確工程總承包項(xiàng)目的資質(zhì)要求并鼓勵(lì)工程總承包單位申報(bào)“雙資質(zhì)”，工程總承包項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則；規(guī)定了建設(shè)單位在工程總承包項(xiàng)目實(shí)施過程中的義務(wù)等內(nèi)容，對建設(shè)單位、工程總承包企業(yè)、設(shè)計(jì)單位、施工企業(yè)、專業(yè)分包企業(yè)等從事房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包活動的主體規(guī)范管理以及調(diào)整經(jīng)營模式具有重要意義。
（二）《保障農(nóng)民工工資支付條例》2020年5月1日起施行
國務(wù)院總理李克強(qiáng)簽署國務(wù)院第724號令，公布《保障農(nóng)民工工資支付條例》（以下簡稱《條例》），自2020年5月1日起施行。
《條例》針對拖欠農(nóng)民工工資相對集中的工程建設(shè)領(lǐng)域，設(shè)立專章作出了一系列特別規(guī)定，將實(shí)踐中成熟有效的治理拖欠農(nóng)民工工資問題的措施，包括農(nóng)民工工資專用賬戶、總承包單位代發(fā)、用工實(shí)名制、工資保證金等措施上升為法律規(guī)范，同時(shí)構(gòu)建相關(guān)機(jī)制，壓實(shí)責(zé)任。例如《條例》規(guī)定，建設(shè)單位未滿足施工所需資金安排的，不得開工建設(shè)或者頒發(fā)施工許可證，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向施工單位提供工程款支付擔(dān)保；規(guī)定農(nóng)民工工資實(shí)行專用賬戶管理，建設(shè)單位將人工費(fèi)用與其他工程款分賬管理，按時(shí)單獨(dú)撥付到農(nóng)民工工資專用賬戶，撥付周期不得超過一個(gè)月；明確了拖欠農(nóng)民工工資行為的法律責(zé)任和政府部門監(jiān)管不到位的責(zé)任等內(nèi)容。
以案釋法
關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際施工人借款行為責(zé)任承擔(dān)問題分析
案情簡介
承包人A承建某市政工程后，與案外人施工單位B簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》，將工程轉(zhuǎn)包給B；后施工單位B與林某簽訂《工程承包合同》，將工程再次轉(zhuǎn)包給林某施工。因資金周轉(zhuǎn)困難，林某與董某簽訂《投資協(xié)議》一份，主要內(nèi)容為約定董某向林某提供投資款300萬，董某只享受分紅，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。同日，董某向林某轉(zhuǎn)賬300萬元，林某出具《投資借款收據(jù)》一份，確認(rèn)收到300萬元并簽字按指印。該兩份《投資協(xié)議》和《投資借款收據(jù)》均加蓋了項(xiàng)目部印章。后因林某未按《投資協(xié)議》中約定期限返還投資款和分紅，董某以承包人A為第一被告，林某為第二被告訴至法院，要求二被告承擔(dān)共同償還借款本息責(zé)任。
法院觀點(diǎn)
關(guān)于承包單位A是否承擔(dān)還款責(zé)任，人民法院認(rèn)為：
1.林某系案涉工程的實(shí)際施工人，雖有權(quán)從事與工程有直接關(guān)系的行為，但對外借款系一種融資行為，與其職務(wù)并無直接關(guān)聯(lián)，故對外借款不屬于職務(wù)行為；
2.根據(jù)承包人A與案外人施工單位B簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議、施工單位B與林某簽訂的工程承包合同，林某不具有對外借款的權(quán)利，亦不存在其他有權(quán)代理的情形，故林某的對外借款不屬于有權(quán)代理；
3.林某未獲得承包人A對外借款的授權(quán)，投資協(xié)議書和投資借款收據(jù)雖然加蓋項(xiàng)目部技術(shù)資料專用章，但從常理分析，項(xiàng)目部技術(shù)資料專用章一般用于與工程有關(guān)的技術(shù)資料，且借款直接交付給林某，承包人A未收到所借款項(xiàng)并對借款提出異議，故林某對外借款不屬于表見代理。綜上，董某要求承包人A歸還借款無事實(shí)和法律依據(jù)。
律師觀點(diǎn)
1.同樣是行為人持工程項(xiàng)目部印章對外進(jìn)行交易或借款的，如果行為人與施工單位存在行政隸屬關(guān)系，則其行為可能構(gòu)成職務(wù)代理，如行為人系與施工單位存在非法轉(zhuǎn)包或違法分包的實(shí)際施工人，則可能構(gòu)成表見代理。
2.職務(wù)行為認(rèn)定相對簡單，只要是法人或其他非法人組織的員工實(shí)施的履行職責(zé)的行為，一般即可認(rèn)定為職務(wù)行為。判斷主要從是否存在勞動合同關(guān)系方面加以考慮。其次，要看代理行為在外觀上是否足以被社會大眾認(rèn)為是在執(zhí)行職務(wù)。對于“執(zhí)行職務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)判斷，應(yīng)綜合考量各種與執(zhí)行工作任務(wù)有關(guān)的因素來加以認(rèn)定。
3.表見代理制度由于其實(shí)質(zhì)上為無權(quán)代理，為了保護(hù)善意相對人利益，依據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生有權(quán)代理的后果。關(guān)于實(shí)際施工人對外從事各項(xiàng)行為能否認(rèn)定為表見代理，在司法實(shí)踐中需要在考量其代理權(quán)存在的外觀表象及合同相對方的主觀狀態(tài)的基礎(chǔ)上加以綜合判斷。具體包括：是否存在承包人的授權(quán)委托書、被掛靠企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、蓋有公章的建設(shè)工程施工合同等有授權(quán)的表象文件；是否存在載明工程重要信息的顯著標(biāo)識等外觀顯示等。
法規(guī)索引
1.《民法通則》第四十三條的規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任。
2.《建設(shè)施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第八條規(guī)定，項(xiàng)目經(jīng)理在承擔(dān)工程項(xiàng)目施工管理過程中，應(yīng)當(dāng)按照施工企業(yè)與建設(shè)單位簽訂的工程承包合同，與本企業(yè)法定代表人簽訂項(xiàng)目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權(quán)范圍內(nèi)，行使以下管理權(quán)力。
3.《合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
4.最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定，合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。
法務(wù)問答
1.工程質(zhì)量保證金的比例可以超過合同價(jià)款的3%嗎？
答：《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》規(guī)定保證金總預(yù)留比例不得高于工程價(jià)款結(jié)算總額的3%。而《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》則規(guī)定質(zhì)保金的預(yù)留上限不得高于工程結(jié)算款的5%。因此，筆者認(rèn)為，承發(fā)包雙方應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述規(guī)定在工程結(jié)算款3%的范圍內(nèi)約定質(zhì)保金的預(yù)留比例，如地方上對此有特殊規(guī)定的，也應(yīng)遵守地方規(guī)定，浙江省就規(guī)定質(zhì)保金的預(yù)留比例在2.5%以內(nèi)。
進(jìn)一步而言，在質(zhì)保金的預(yù)留方式上，《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》規(guī)定，在工程項(xiàng)目竣工前，已經(jīng)繳納履約保證金的，發(fā)包人不得同時(shí)預(yù)留工程質(zhì)量保證金。采用工程質(zhì)量保證擔(dān)保、工程質(zhì)量保險(xiǎn)等其他保證方式的，發(fā)包人不得再預(yù)留保證金。
2.質(zhì)量保證金的返還可以超過2年嗎？
《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量保證金是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。缺陷責(zé)任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定。實(shí)踐中，承發(fā)包雙方往往突破缺陷責(zé)任期規(guī)定，而約定在工程保修期結(jié)束后方返還質(zhì)保金。對該約定，司法判例中存在支持的觀點(diǎn)，尊重當(dāng)事人對質(zhì)保金返還期限的意思自治。
溫馨提示
抗擊疫情的同時(shí)，企業(yè)應(yīng)保障職工工資報(bào)酬。
按照省人社廳《關(guān)于積極應(yīng)對新型冠狀病毒感染肺炎疫情切實(shí)做好勞動關(guān)系工作的通知》的規(guī)定，對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及因政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動的職工，企業(yè)應(yīng)當(dāng)視同提供正常勞動并支付職工正常工作時(shí)間工資。
企業(yè)因受疫情影響導(dǎo)致停工停產(chǎn)的，未超過一個(gè)工資支付周期（最長三十日）的，應(yīng)當(dāng)按照正常工作時(shí)間支付工資。超過一個(gè)工資支付周期的，可以根據(jù)職工提供的勞動，按照雙方新約定的標(biāo)準(zhǔn)支付職工工資,不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；企業(yè)沒有安排職工工作的，應(yīng)當(dāng)按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的80%支付職工生活費(fèi)，生活費(fèi)發(fā)放至企業(yè)復(fù)工、復(fù)產(chǎn)或者解除、終止勞動關(guān)系。
本期撰稿
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