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時間：2019-06-10 09:17 來源: 杭州市建筑業協會 閱讀: 6245
會員法訊第三十三期
一、法訊速遞
全國人大常委會對《中華人民共和國建筑法》作出修改
2019年4月23日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議作出關于修改《中華人民共和國建筑法》的決定將第八條修改為：申請領取施工許可證，應當具備下列條件：
（一）已經辦理該建筑工程用地批準手續；
（二）依法應當辦理建設工程規劃許可證的，已經取得建設工程規劃許可證；
（三）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；
（四）已經確定建筑施工企業；
（五）有滿足施工需要的資金安排、施工圖紙及技術資料；
（六）有保證工程質量和安全的具體措施。
建設行政主管部門應當自收到申請之日起七日內，對符合條件的申請頒發施工許可證。
二、以案釋法
《工程款債權債務轉讓協議》約定“自三方加蓋公章后生效”，但實際操作時僅有簽字沒有加蓋公章，該轉讓協議是否有效？
案例索引
2017年3月1日，乙方、丙方簽訂《工程款債權債務轉讓協議》，該協議載明甲方為債務出讓方，丙方為債務受讓人，乙方為債權人，協議約定甲方施工的某工業園區生產基地建設工程前期完成部分的工程全部的工程款由業主直接支付給丙方，丙方再行支付乙方用于償還甲方的債務，乙方對甲方的債權共計680966元（不計利息），在工程款由業主支付到丙方賬戶后，丙方按照本協議直接付款給乙方，具體付款時間按施工合同付款時間，如因業主原因未及時支付工程款給丙方而延遲支付給乙方，乙方不能到丙方項目部及公司鬧事，應積極配合丙方到業主催討工程款。該協議還約定，本協議自三方加蓋公章后生效。乙方在該協議的乙方一欄蓋章，丙方在該協議的丙方一欄蓋章，甲方未在該協議上蓋章，該協議的甲方一欄僅有XXX簽名。
轉讓協議簽訂后，乙方多次向丙方催要上述款項，但丙方均以業主工程款未到賬為由拖延拒付，為此，乙方將丙方告上法庭，要求支付680966元工程款及利息。
法院觀點
《工程款債權債務轉讓協議》約定“自三方加蓋公章后生效”，現該協議上僅有乙方、丙方加蓋了公章，甲方未加蓋公章，乙方主張甲方處簽名的XXX系代表甲方，但未能提供證據證明XXX有權代甲方簽訂該協議，應承擔舉證不能的法律后果。本院認為該協議并未生效，原告根據該未生效協議要求被丙方履行付款義務的訴訟請求，本院不予支持。
律師觀點
在工程實踐中，許多單位或者個人經常涉及簽訂債權債務轉讓協議。在簽訂債權債務轉讓協議時，為了避免出現本案的情況，建議要求各方嚴格按照轉讓協議約定加蓋公章或者合同專用章，如果無法加蓋公章，要求法定代表人簽字，如果系非法定代表人簽字，則要求該單位出具相應授權。
三、法務問答
1.哪些情形屬于違法發包？
《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第六條規定：存在下列情形之一的，屬于違法發包：
（一）建設單位將工程發包給個人的；
（二）建設單位將工程發包給不具有相應資質的單位的；
（三）依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發包的；
（四）建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；
（五）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的。
2.哪些情形應認定為轉包？
《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第八條規定：存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：
（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；
（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；
（三）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
（五）專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
（七）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；
（八）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；
（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。
3.哪些情形屬于掛靠？
《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條規定：存在下列情形之一的，屬于掛靠：
（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。
4.哪些情形屬于違法分包？
《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十二條規定：存在下列情形之一的，屬于違法分包：
（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；
（二）施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；
（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；
（四）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；
（五）專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；
（六）專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。
四、溫馨提示
三部門聯合發布深化增值稅改革有關政策，自今年4月1日起執行，增值稅稅率16%調為13% 、10%調為9%
2019年3月21日，財政部、國家稅務總局、海關總署等三部門發布《關于深化增值稅改革有關政策的公告》。公告明確，增值稅一般納稅人發生增值稅應稅銷售行為或者進口貨物，原適用16%稅率的，稅率調整為13%；原適用10%稅率的，稅率調整為9%。
公告明確，自2019年4月1日起，試行增值稅期末留抵稅額退稅制度。同時符合相關條件的納稅人，可以向主管稅務機關申請退還增量留抵稅額，其中包括，自2019年4月稅款所屬期起，連續6個月（按季納稅的，連續兩個季度）增量留抵稅額均大于零，且第六個月增量留抵稅額不低于50萬元；納稅信用等級為A級或者B級等。
本期撰稿
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