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時間：2019-04-17 10:20 來源: 杭州市建筑業(yè)協(xié)會 閱讀: 5262
會員法訊第三十一期
一、法訊速遞
2019年3月15日國家發(fā)展改革委、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)全過程工程咨詢服務(wù)發(fā)展的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資規(guī)〔2019〕515號（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）。
《指導(dǎo)意見》指出，改革開放以來，我國工程咨詢服務(wù)市場化、專業(yè)化快速發(fā)展，形成了投資咨詢、招標(biāo)代理、勘察、設(shè)計、監(jiān)理、造價、項目管理等咨詢服務(wù)業(yè)態(tài)。隨著我國固定資產(chǎn)投資項目建設(shè)水平逐步提高，為更好地實現(xiàn)投資建設(shè)意圖，投資者或建設(shè)單位在固定資產(chǎn)投資項目決策、工程建設(shè)、項目運營過程中，對綜合性、跨階段、一體化的咨詢服務(wù)需求日益增強(qiáng)。這種需求與現(xiàn)行制度造成的單項服務(wù)供給模式之間的矛盾日益突出。因此，有必要創(chuàng)新咨詢服務(wù)組織實施方式，大力發(fā)展以市場需求為導(dǎo)向、滿足委托方多樣化需求的全過程工程咨詢服務(wù)模式。
針對項目決策和建設(shè)實施兩個階段，《指導(dǎo)意見》明確重點培育發(fā)展投資決策綜合性咨詢和工程建設(shè)全過程咨詢，明確了投資決策綜合性咨詢的內(nèi)容和方式，對工程建設(shè)全過程咨詢項目負(fù)責(zé)人的資格提出較高要求，明確了全過程工程咨詢服務(wù)酬金計取方式。此外，《指導(dǎo)意見》明確了推進(jìn)全過程工程咨詢服務(wù)發(fā)展的部門職責(zé)分工，以及加強(qiáng)政府監(jiān)管和行業(yè)自律的措施，確保全過程工程咨詢服務(wù)持續(xù)健康發(fā)展。
二、以案釋法
實際施工人能否對建設(shè)工程價款主張優(yōu)先受償權(quán)？
案情介紹：
發(fā)包人A公司將某大廈的建設(shè)工程承包B公司，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，后B公司又與C個人簽訂了《工程承包協(xié)議書》，將該工程交給C個人所帶領(lǐng)的施工隊施工，后因B公司與C就工程款支付事宜發(fā)生糾紛，C將發(fā)包人A公司、承包人B公司起訴至法院，主張兩被告支付工程欠款，并對建設(shè)工程主張優(yōu)先受償權(quán)。
法院判決：
違法轉(zhuǎn)包人B公司應(yīng)向建設(shè)工程的實際施工人C個人支付工程欠款，A公司在欠付B公司工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，同時駁回C主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的訴求。
律師解析：
為了保障廣大農(nóng)民工的合法權(quán)益，使得農(nóng)民工可以通過多個途徑獲得應(yīng)得的勞動報酬，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第26條突破了合同相對性原則，規(guī)定實際施工人可直接起訴發(fā)包人，要求發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。但是司法解釋（一）對于實際施工人能否直接向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)沒有做出明確規(guī)定，導(dǎo)致在司法實踐中許多實際施工人向法院起訴主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。而最新出臺的司法解釋（二）第17條明確排除了與發(fā)包人沒有合同關(guān)系的實際施工人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，該條規(guī)定只有與發(fā)包人訂立《建設(shè)工程施工合同》的承包人，才享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。這是因為實際施工人施工的范圍有限，所得工程價款同樣有限，不足以取得與發(fā)包人協(xié)商變賣或申請人民法院拍賣建設(shè)工程的承包人地位，在分包人或者實際施工人只享有部分工程價款或者所占整個工程價款比例很低的情況下，要求發(fā)包人同意折價或者由分包人或者實際施工人申請拍賣，對發(fā)包人亦不公平。而掛靠或者借用資質(zhì)的施工人雖然可能承包全部工程，但與發(fā)包人之間并無直接的合同關(guān)系，只能以出借人或者被掛靠人的名義訂立合同并履行合同。如果允許實際施工人向發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，實屬變相鼓勵掛靠或者出借資質(zhì)行為，不利于建設(shè)主管部門對建筑企業(yè)的資質(zhì)管理。所以說司法解釋（二）第17條的規(guī)定平衡了各方關(guān)系，兼顧各方利益，是非常合理合法的。
三、法務(wù)問答
問：在起訴之前，發(fā)包人與承包人共同委托機(jī)構(gòu)、人員出具的咨詢意見對雙方是否具有約束力？
答： 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第13條規(guī)定，如一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見申請鑒定的，法院應(yīng)予準(zhǔn)許，但雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。也就是說，此類意見本質(zhì)上屬于專業(yè)咨詢意見，不屬于民事訴訟法第六十三條規(guī)定的鑒定意見，不具有司法鑒定意見的效力。但有一種情況是，雙方簽署了書面同意意見，或明確表示了接受咨詢意見，則視為雙方達(dá)成了結(jié)算協(xié)議，就不能再反悔了。
四、溫馨貼士
承包人工期索賠，可以從以下幾方面舉證。
1.建設(shè)工程施工合同及其他相關(guān)文件中對工期和可順延工期情形的具體約定。
2.發(fā)包人或者其授權(quán)人對工期順延進(jìn)行確認(rèn)的證據(jù)。
3.發(fā)包人未能按約及時提供圖紙、基礎(chǔ)資料、現(xiàn)場施工條件和行政審批手續(xù)致使不具備開工條件的證據(jù)。
4.發(fā)包人未按約定支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使承包人不能正常組織施工的證據(jù)。
5.發(fā)包人所提供的材料、設(shè)備的規(guī)格、數(shù)量或質(zhì)量不符合合同約定。
6.發(fā)包人或者監(jiān)理人未能按合同約定發(fā)出質(zhì)量或履行批準(zhǔn)程序，致使施工不能正常進(jìn)行的證據(jù)。
7.發(fā)生工程變更并導(dǎo)致工期延長的證據(jù)。
8.遭遇不可抗力或政策性停工的證據(jù)。
本期撰稿
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