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時(shí)間：2018-05-10 15:29 來源: 杭州市建筑業(yè)協(xié)會(huì) 閱讀: 7800
一、法訊速遞
1.國(guó)土資源部部發(fā)布《不動(dòng)產(chǎn)登記資料查詢暫行辦法》
2018年3月2日，國(guó)土資源部部長(zhǎng)姜大明簽署第80號(hào)國(guó)土資源部令，發(fā)布《不動(dòng)產(chǎn)登記資料查詢暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》），自公布之日起實(shí)施。不動(dòng)產(chǎn)登記資料查詢是廣大人民群眾在不動(dòng)產(chǎn)買賣、繼承等活動(dòng)中的重要基礎(chǔ)性支撐，是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的重要服務(wù)事項(xiàng)，也是不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記法律制度的重要組成部分。隨著中國(guó)特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代，全社會(huì)對(duì)維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易安全、保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人合法權(quán)益的呼聲日益升高，廣大人民群眾對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記資料查詢的需求也日益增多?！掇k法》對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記資料查詢做出了多項(xiàng)制度規(guī)定，明確了不動(dòng)產(chǎn)登記資料查詢的主體、程序、要件以及登記資料保護(hù)等重要措施，為進(jìn)一步規(guī)范不動(dòng)產(chǎn)登記資料查詢工作提供了法律依據(jù)。
2.杭州市房地產(chǎn)市場(chǎng)持續(xù)健康發(fā)展協(xié)調(diào)小組發(fā)布《關(guān)于實(shí)施商品住房公證搖號(hào)公開銷售工作的通知》
2018年4月4日，杭州市房地產(chǎn)市場(chǎng)持續(xù)健康發(fā)展協(xié)調(diào)小組發(fā)布《關(guān)于實(shí)施商品住房公證搖號(hào)公開銷售工作的通知》，《通知》規(guī)定，自2018年4月4日起，杭州市區(qū)范圍內(nèi)符合條件的新申領(lǐng)預(yù)售許可商品住房項(xiàng)目，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)采取委托公證機(jī)構(gòu)搖號(hào)方式開展銷售工作。
二、以案釋法
訴訟前雙方共同委托鑒定的，訴訟中一方可否申請(qǐng)重新鑒定？
案例索引：
2010年7月15日，經(jīng)招投標(biāo)程序，建設(shè)單位與施工單位簽訂了由施工單位承建位于江山市某土建、水電安裝工程的《建設(shè)工程施工合同》一份，約定合同價(jià)款13640000元，工期為總?cè)諝v天數(shù)255天，開工日期以開工報(bào)告時(shí)間為準(zhǔn)，竣工日期按開工報(bào)告時(shí)間順延。
2010年7月20日，建設(shè)單位、施工單位簽訂《江山市某工程施工總承包補(bǔ)充協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充協(xié)議》），約定工期為330天，具體開工日期以開工報(bào)告為準(zhǔn)，實(shí)際竣工日期以工程竣工驗(yàn)收為準(zhǔn)。
2013年1月17日，雙方在建設(shè)單位債務(wù)危機(jī)幫扶工作指導(dǎo)組協(xié)調(diào)下口頭中止合同，共同委托衢州市某工程咨詢有限公司對(duì)施工單位已完工工程量（款）進(jìn)行審核。2013年9月3日，衢州市某工程咨詢有限公司出具（2013）第135號(hào)審核報(bào)告，結(jié)論為工程費(fèi)用合計(jì)9076003元。后雙方因工程價(jià)款如何進(jìn)行結(jié)算產(chǎn)生爭(zhēng)議致訴。
在庭審中施工單位申請(qǐng)對(duì)工程量進(jìn)行重新鑒定。
法院觀點(diǎn)：
本案中，雙方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生后起訴前共同委托衢州市某工程咨詢有限公司對(duì)施工單位已完工工程量進(jìn)行審計(jì)，施工單位在庭審過程中也認(rèn)可是按照《補(bǔ)充協(xié)議》進(jìn)行結(jié)算，此系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，故施工單位已完工工程量（款）應(yīng)當(dāng)按照《補(bǔ)充協(xié)議》進(jìn)行結(jié)算。雖然施工單位對(duì)該審計(jì)結(jié)論中人工費(fèi)調(diào)差、材料取價(jià)、取費(fèi)定額等有異議，在庭審中提出對(duì)工程量進(jìn)行重新鑒定，但其未提供證據(jù)推翻鑒定結(jié)論，也未有證據(jù)證明鑒定機(jī)構(gòu)存在違法鑒定行為，故其重新鑒定的申請(qǐng)法院不予準(zhǔn)許。因此，本案施工單位已完工工程量（款）應(yīng)當(dāng)參照衢州市某工程咨詢有限公司出具（2013）第135號(hào)審核報(bào)告計(jì)算為9076003元。
律師觀點(diǎn)
實(shí)際上對(duì)于本案涉及的爭(zhēng)議，浙江省高級(jí)人民法院觀點(diǎn)較為明確，省高院民事審判第一庭發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第17條即已明確：“訴訟前已經(jīng)由當(dāng)事人共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外（不具有相應(yīng)鑒定資格）?！币虼?，實(shí)踐中，無論是施工單位還是建設(shè)單位都應(yīng)當(dāng)明確訴前共同委托鑒定的法律后果，慎重地作出決策。
三、法務(wù)問答
問：我準(zhǔn)備去參加一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的投標(biāo)，但還沒有開始招投標(biāo)就已經(jīng)定了施工單位，請(qǐng)問是否合法？
答：首選，需要鑒別是否屬于“必須進(jìn)行招標(biāo)”的建設(shè)工程。根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“必須進(jìn)行招標(biāo)”的建設(shè)工程的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》和國(guó)家發(fā)展和改革委員發(fā)布的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（國(guó)家發(fā)展改革委令第16號(hào)，2018年6月1日起施行）確定。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的，適用其新規(guī)定。
其次，即使該項(xiàng)目非依法必須招標(biāo)項(xiàng)目，但招標(biāo)人自愿選擇招標(biāo)的，也必須遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用本法。從本條規(guī)定來看，無論是否屬于當(dāng)事人自愿選擇采用招標(biāo)的采購(gòu)活動(dòng)，只要招標(biāo)人選擇采用招標(biāo)方式，即須受《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束。
因此，如果該項(xiàng)目屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目，或者非必須招標(biāo)項(xiàng)目但招標(biāo)人自愿采用招標(biāo)方式的，招標(biāo)人均需遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，在此情況下，招標(biāo)人不進(jìn)行招標(biāo)就自行確定施工單位的做法是不合法的。
四、溫馨貼士
用人單位采用末位淘汰制的風(fēng)險(xiǎn)
用人單位不能錯(cuò)誤地把末位淘汰等同于不勝任工作，勞動(dòng)者“不能勝任工作”，是指在用人單位無故意提高工作定額的情況下，員工不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的工作任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量的情形，因此只要?jiǎng)趧?dòng)者完成了勞動(dòng)合同中約定的工作任務(wù)，即使考核排名靠后，也不能認(rèn)定為“不能勝任工作”。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條的規(guī)定，即使是員工存在“不能勝任工作”的情況，用人單位也應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定為其提供培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，如果員工仍不勝任工作，才可以單方解除勞動(dòng)合同，并且要支付補(bǔ)償金。否則，用人單位仍然屬于違法解除勞動(dòng)合同。
本期撰稿
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