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時間：2024-05-10 16:17 來源: 杭州市建筑業(yè)協(xié)會 閱讀: 1244
會員法訊第92期
一、法訊速遞
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《民法典合同編通則解釋》）已自2023年12月5日起施行。在房地產(chǎn)行業(yè)持續(xù)低迷的態(tài)勢下，以物抵債的情況在建筑領域普遍存在。為此，《民法典合同編通則解釋》第二十七條關于債務履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議的規(guī)定，尤其值得建筑企業(yè)關注。
該規(guī)定明確：
債務人或者第三人與債權人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，不存在影響合同效力情形的，人民法院應當認定該協(xié)議自當事人意思表示一致時生效。
債務人或者第三人履行以物抵債協(xié)議后，人民法院應當認定相應的原債務同時消滅；債務人或者第三人未按照約定履行以物抵債協(xié)議，經(jīng)催告后在合理期限內仍不履行，債權人選擇請求履行原債務或者以物抵債協(xié)議的，人民法院應予支持，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
前款規(guī)定的以物抵債協(xié)議經(jīng)人民法院確認或者人民法院根據(jù)當事人達成的以物抵債協(xié)議制作成調解書，債權人主張財產(chǎn)權利自確認書、調解書生效時發(fā)生變動或者具有對抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。
債務人或者第三人以自己不享有所有權或者處分權的財產(chǎn)權利訂立以物抵債協(xié)議的，依據(jù)本解釋第十九條的規(guī)定處理。
對于《民法典合同編通則解釋》第二十七條，整體上應從以下幾個方面進行理解和把握：
一、再次明確了“以物抵債”屬于諾成合同
實踐合同說階段：實踐合同說最具代表性的就是《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第17條規(guī)定和《江蘇省高級人民法院關于以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》的規(guī)定，該階段僅認可在物權變動完成的情況下以物抵債協(xié)議的效力。
諾成合同說階段：《全國法院民商事審判工作會議紀要》頒布后，以物抵債協(xié)議屬于諾成性合同已成司法實踐通說。此后，最高人民法院民二庭法官會議紀要中，也均將以物抵債協(xié)議認定為諾成性合同。
《民法典合同編通則解釋》第二十七條第一款明確，債務履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，不存在影響合同效力情形的，人民法院應當認定該協(xié)議自當事人意思表示一致時生效。
二、賦予了債權人“選擇權”
（一）“債的更新”和“新債清償”
在《民法典合同編通則解釋》實施前，司法實踐對于以物抵債協(xié)議的性質一直存在爭論，主要包括“債的更新”說和“新債清償”說，而主流的觀點認為如果當事人沒有明確表示以物抵債消滅達成后就消滅原債務的，一般應認定為新債清償。
新債清償是指以物抵債協(xié)議是債務人為清償舊債與債權人約定新給付的合同。在新債完全履行完畢之前，舊債仍不消滅，二者同時存續(xù)。新債只是履行舊債的途徑，而非直接替代了舊債，新債履行完畢前舊債仍然存續(xù)。在《民法典合同編通則解釋》實施前，新債清償說下司法實踐并未明確賦予債權人選擇權，在新債和舊債同時存續(xù)的情況下，債權人起訴要求履行以物抵債協(xié)議的“新債”的，司法實踐中出于對以物抵債的謹慎考慮，大量存在對于履行以物抵債協(xié)議請求不予支持，要求債權人按“舊債”關系提出請求。
（二）《民法典合同編通則解釋》第二十七條確立的原則
《民法典合同編通則解釋》第二十七條對以物抵債協(xié)議成立后，基于私法意思自治原則，債權人與債務人雙方的合意應當被尊重，也即雙方可以自行約定新舊債務是否并存。在雙方不存在約定的情況下，司法解釋確定新債與舊債之間的關系以新債清償為一般原則，也即在以物抵債的新債清償完畢之前，舊債仍然存續(xù)。在新債清償履行完畢之時，舊債同時消滅。
同時，以物抵債協(xié)議約定的履行期限屆滿后，如果出現(xiàn)債務人不履行或瑕疵履行時，債權人催告后在合理期限內債務人仍未履行的，司法解釋賦予了債權人選擇權，債權人可以選擇履行原債務或者以物抵債協(xié)議。一方面，設立新債是為了在舊債履行存在障礙時，通過新的履行方式保證債權人的權益。而賦予債權人選擇權，也是在新債同樣出現(xiàn)履行障礙的情況下，讓債權人能夠在新舊債務中選擇其合法權益更能得到保護的方式。其次，債權人在催告后債務人仍不履行的情況下才可行使選擇權，既設定一定緩沖期，也防止了債權人隨意行使選擇權，盡可能平衡對雙方的保護。
三、引起物權變動效果的法律文書限于形成文書
根據(jù)訴的性質和內容可以將訴分為確認之訴、給付之訴和形成之訴，并非人民法院作出的所有法律文書都可以直接引起物權變動，能夠引起物權變動效果的法律文書應限于形成文書，即導致物權變動的人民法院法律文書指直接為當事人創(chuàng)設或變動物權的法律文書，給付性文書和確認性文書不能導致物權變動。
因此，《民法典合同編通則解釋》第二十七條第3款予以明確，即使人民法院依據(jù)以物抵債協(xié)議制作了司法確認書或者調解書，也不能直接發(fā)生物權變動的法律效果。
二、以案釋法
以物抵債協(xié)議是雙方達成合意即生效，還是需標的物受領后才生效？以物抵債協(xié)議產(chǎn)生的新債與舊債之間的關系如何處理？
案情索引
(2016)最高法民終字第484號通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產(chǎn)有限責任公司建設工程施工合同糾紛案
2005年6月28日，興華公司與通州建總簽訂《建設工程施工合同》，興華公司將呼和浩特市供水大廈工程的施工任務發(fā)包給通州建總。合同簽訂后，通州建總進場施工完畢，涉案工程沒有進行竣工驗收，興華公司于2010年底投入使用。2012年1月13日，興華公司（甲方）與通州建總（乙方）簽訂《房屋抵頂工程款協(xié)議書》一份，約定：”就乙方承攬施工甲方的供水財富大廈工程，將協(xié)商用該樓盤A座9層房屋抵頂工程款一事達成協(xié)議如下：一、抵頂房屋位置：呼和浩特市新華東街以南/豐州路以西路口轉角處，財富大廈A座9層……雙方抵頂房屋協(xié)議價為7500元/平方米，計1095萬元……”二審中，興華公司認可財富大廈A座9層尚未辦理房屋所有權首次登記及任何轉移登記。該案的爭議焦點之一，就是供水財富大廈A座9層抵頂工程款是否應計入已付工程款中。
法院觀點
對以物抵債協(xié)議的效力、履行等問題的認定，應以尊重當事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當事人有明確約定外，當事人于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權人現(xiàn)實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產(chǎn)權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。
當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，可能構成債的更改，即成立新債務，同時消滅舊債務；亦可能屬于新債清償，即成立新債務，與舊債務并存。基于保護債權的理念，債的更改一般須有當事人明確消滅舊債的合意，否則，當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，性質一般應為新債清償。
在新債清償情形下，舊債務于新債務履行之前不消滅，舊債務和新債務處于銜接并存的狀態(tài)；在新債務合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務清償義務，舊債務才歸于消滅。
在債權人與債務人達成以物抵債協(xié)議、新債務與舊債務并存時，確定債權是否得以實現(xiàn)，應以債務人是否按照約定全面履行自己義務為依據(jù)。若新債務屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)的，債權人有權請求債務人履行舊債務，且該請求權的行使，并不以以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提。
律師觀點
該案件裁判雖裁判于《全國法院民商事審判工作會議紀要》頒布前，但同樣認為以物抵債協(xié)議屬于諾成合同，也即于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，只要雙方當事人達成以物抵債協(xié)議，該協(xié)議就生效并成立，而并不以標的物的實際領受作為生效或成立要件。所以該案件中，用于以物抵債的房屋雖未辦理所有權首次登記以及任何轉移登記，并不影響以物抵債協(xié)議的生效與否。
對于新債與舊債之間的關系，也與現(xiàn)行主流觀點與司法解釋一致。出于對債權的保護，同樣采納了“新債清償說”，也即在雙方當事人沒有特殊約定的情況下，新債與舊債并存，舊債在新債履行完畢之前并不消滅，且在新債履行存在困難時，債權人有權要求債務人履行舊債務，該做法一定程度上能夠保證債權最大程度得以實現(xiàn)。故而在興華公司不予履行以物抵債協(xié)議的情況下，通州建總要求其支付工程款的舊債并未消滅，其仍有權要求興華公司向其支付未支付部分工程款。
三、法務問答
1.問：新債設立后，舊債的訴訟時效如何處理？
答：以物抵債協(xié)議設立后，如果履行完畢，則舊債消滅，各方之間權利義務歸于消滅。但一旦新債也出現(xiàn)無法履行的情況，債權人選擇履行舊債的，就會面臨舊債訴訟時效如何處理的問題。在各方未作出其他約定的情況下，因以物抵債協(xié)議產(chǎn)生的新債與舊債并存，且新債僅系為舊債設立新的履行方式，因此，以物抵債協(xié)議的達成可被視為對舊債的主張，構成對舊債訴訟時效的中斷。同樣，因新債系舊債的履行方式，對新債的催告同樣應被視為對舊債的主張，同樣能夠產(chǎn)生訴訟時效中斷的效果。
2.問：以物抵債協(xié)議生效后，對舊債上擔保有什么影響？
答：擔保作為舊債的從權利，其保證期間仍舊自舊債履行期限屆滿時開始起算。根據(jù)《民法典》第692條第1款的規(guī)定，保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間，不發(fā)生中止、中斷和延長。也即除非各方就新債再次重新設立保證，否則新債的設立、履行并不會對舊債的保證期間產(chǎn)生影響。若各方對新債的履行期限約定的時限較長，新債履行期限尚未屆滿而舊債的保證期間已經(jīng)經(jīng)過的，保證人的保證責任也將被免除。
3.問：以物抵債協(xié)議達成后，對舊債上工程款優(yōu)先權有影響嗎？
答：施工單位工程款優(yōu)先權依附在“舊債”上。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十一條規(guī)定“承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優(yōu)先受償權，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算”，可見，工程款優(yōu)先權的行使同樣存在時限規(guī)定，與前述保證期間面臨的問題一致，若以物抵債協(xié)議的履行期限遠長于優(yōu)先受償權的期間，則施工單位可能面臨除斥期間經(jīng)過而無法行使再優(yōu)先受償權的困境。
四、溫馨貼士
施工單位在選擇以物抵債時請重點關注以下三個方面
一、施工單位在與建設單位通過以物抵債的形式為自身取得工程款提供更高實現(xiàn)可能性的過程中，需要關注好以物抵債協(xié)議的履行期長短問題，盡可能避免約定過長的履行期。
二、在確定履行期時，施工單位要關注作為支付工程款的舊債是否存在擔保以及保證期間，同時注意建設工程優(yōu)先受償權的除斥期間經(jīng)過的時間節(jié)點，以房抵債的新債履行期不應長于該兩個期間，否則可能導致失去更為重要的擔保權利以及優(yōu)先受償權。
三、“以物抵債”僅系為舊債提供新的履行方式，并不意味著債權的絕對實現(xiàn)，也可能導致原有的權利喪失，因此施工單位在選擇以房抵債時要做好取舍，對于條款的設定也應當更加謹慎。
本期撰稿：
浙江六和律師事務所
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